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Direito fundamental de acesso à informação na atual sociedade da informação (de risco) x direitos da personalidade: reflexões sobre a (in)aplicabilidade do princípio da precaução nas relações decorrentes das redes sociais da internet

Artigo escrito por: Mauricio Matte

RESUMO: O presente artigo busca, por meio da análise de casos judiciais de condenação por violação de direitos da personalidade, demonstrar a aplicação do princípio da precaução nas redes sociais da internet.

PALAVRAS-CHAVE: Redes sociais da internet, comunidades virtuais, Google, Orkut, Vivi Down, liberdade de expressão, sociedade da informação, princípio da precaução, direitos fundamentais.

ABSTRACT: This article aims, through analysis of court cases of conviction for violation of rights of personality, demonstrate the implementation of the precautionary principle in social networks on the Internet.

KEYWORDS: Internet social networks, virtual communities, Google, Orkut, Vivi Down, freedom of expression, information society, the precautionary principle, fundamental rights.

SUMÁRIO: 1) Introdução; 2) Redes sociais da Internet e recentes precedentes judiciais; 2.1) Corte de Turim x Google (Vídeos); 2.2) Ministério Público Estadual de Rondônia x Google (Orkut); 2.3) Considerações finais; 3) A planificação do mundo, a sociedade da informação (de risco) e a relativização do conceito de sigilo e privacidade; 4) Princípio da precaução: (in)aplicabilidade nas relações derivadas das redes sociais da internet, em face da incidência de dano a direitos da personalidade; 4.1) Aplicabilidade do princípio da precaução aos casos propostos: uma análise prática; 4.1.1) Caso 1: Corte de Turim x Google (Vídeos); 4.1.2) Caso 2: Ministério Público Estadual de Rondônia x Google (Orkut); 5) Considerações finais.

 

1. INTRODUÇÃO

A Internet – como veículo de manifestação cultural – possui, salvo raros e inconvenientes desvios de sua essência (v.g. China), liberdade irrestrita de informação. É devido a sua natureza[1], criada para propagar dados militares, culminando em forma de comunicação entre universidades e atualmente como instrumento globalizado de expansão social - em diversos níveis – que o ser humano experimenta um desenvolvimento nunca antes imaginado. Sua contribuição à humanidade está sendo decisiva, alterando paradigmas, construindo novas realidades, derrubando fronteiras, virtualizandohábitos. A interdependência da humanidade a tal estrutura é inarredável. Nesse contexto, as redes sociais são importantes, ainda que depósito de informações heterogêneas e multifacetadas; lícitas e ilícitas; motivos de aversão e simpatia – trazendo em seu bojo inúmeros debates multidisciplinares entre sujeitos de diferentes nacionalidades, afinal, o mundo está globalizado.

As decisões judiciais decorrentes destas mudanças estão servindo de estímulo às discussões sobre a liberdade de expressão do meio em face de direito, deveres e garantias fundamentais das pessoas; as redes sociais e a forma como as informações circulam no mundo. Há questões de territorialidade, soberania, institutos jurídicos diversos igualmente, uma vez que nem todos os sujeitos residem na mesma localidade.

Intenso o debate quanto aos efeitos que tais decisões podem gerar no tocante à liberdade de expressão, tendo ocorrido forte oposição dos Estados Unidos, por intermédio de um comunicado feito na embaixada em Roma durante o episódio em Turim, de que a “internet livre é um direito humano inalienável.”. [2]

Não obstante tais considerações, o foco do trabalho estreita ao debate do direito fundamental de acesso à informação versus direitos fundamentais da personalidade e a (in)aplicabilidade do princípio da precaução, donde os relatos dos casos de intervenção judicial em redes sociais, servirão de suporte para defesa do estudo proposto.

2. REDES SOCIAIS DA INTERNET[3] E RECENTES PRECEDENTES JUDICIAIS

2.1 Corte de Turim x Google Vídeos[4]

No ano de 2006 estudantes de uma escola em Turim, Itália, utilizando um aparelho celular, filmaram e publicaram no Google Vídeos, na seção “divertenti”, um arquivo que os mostravam maltratando um colega com Síndrome de Down.

No vídeo, além da situação física contra o colega, os estudantes, simulando uma ligação telefônica, mencionaram a Associação Vivi Down[5] (Associazione Italiana per la Ricerca Scientifica e per la Tutela della Persona Down)[6].

Tal evento fez com que a Associação, juntamente com os representantes legais do aluno, Ministério Público e Polícia Postal, tomassem providências para retirada do material e para que fossem instaurados os procedimentos administrativos e judiciais pertinentes.

Segundo o blog oficial da Google, além da empresa ter ajudado a identificar os alunos agressores, que foram condenados pela Justiça Italiana a prestarem serviços comunitários em um centro para crianças com Síndrome de Down, o vídeo ofensivo foi imediatamente retirado do ar, assim que as autoridades italianas notificaram a empresa[7].

Porém, o Tribunale di Milano condenou criminalmente três executivos da empresa por entender que houve violação dos direitos de privacidade do aluno, já que, os funcionários da empresa não teriam atendido especialmente as disposições do Decreto-lei 196/2003[8], Codice in materia di protezione dei dati personali, ao deixar o vídeo, segundo a decisão e todo o contexto probatório, de forma acessível por aproximadamente dois meses; embora os usuários estivessem solicitando durante este período a exclusão do referido arquivo[9].

2.2 Ministério Público do Estado de Rondônia x Google (Orkut)[10]

Em 2009 o Ministério Público do Estado de Rondônia propôs ação civil pública em defesa de menores que estariam sendo ofendidas em comunidades existentes no Orkut, inclusive tendo sido uma delas vítima de abuso sexual. A Justiça de primeiro grau, em antecipação de tutela, determinou à Google Brasil Internet Ltda que retirasse do ar as comunidades do site de relacionamentos, bem como providenciasse que novas comunidades com teor semelhante não fossem ao ar.

A empresa cumpriu a primeira determinação, porém não a segunda. O MPE pediu novo provimento antecipatório, com aplicação de astreintes, tendo sido indeferido pelo juiz de origem. Tal resultou em um agravo de instrumento para o Tribunal de Justiça de Rondônia, que acabou sendo provido para determinar a retirada das novas comunidades e providências para que a empresa impedisse o surgimento de páginas semelhantes. Fixou multa diária de R$5 mil, limitada a R$500 mil.

A empresa contestou a possibilidade da aplicação das astreints, por meio da interposição de Recurso Especial, sob o fundamento do art. 461, §1º e §6º do CPC (ao argumento de sua ineficácia), tendo sido confirmada a decisão do Tribunal de Justiça por entender que, embora tenha sido sustentada a inviabilidade técnica e humana da empresa em fiscalizar previamente o ambiente virtual, tal não restou comprovado, devendo-o ser no juízo monocrático, inexistindo qualquer pronunciamento ou restrição pelo Tribunal Estadual quanto à dilação probatória, por entenderem, os Ministros, que a empresa é tão responsável pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios ofensores.

3. APLANIFICAÇÃO DO MUNDO, A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO (DE RISCO) E A RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE SIGILO E PRIVACIDADE

Para analisarmos os impactos das decisões, é importante que tenhamos noções de algumas alterações paradigmáticas, como a planificação do mundo, que a introdução de novas tecnologias trouxe à sociedade moderna, dita sociedade da informação ou também, por sugestão deste trabalho, como será visto adiante,sociedade de risco.

A planificação do mundo[11] como expressão da convergência cultural mudou a forma de interação social, preteriu abruptamente sistemas culturais e legais; afastou limitações físicas. Salientou como nunca a idéia de que a atividade do indivíduo está de maneira crescente condicionada pelas atividades dos seus semelhantes[12]. Para os operadores do direito revelou a dura realidade de que o sistema jurídico, arcaico e pragmático, vinculado às formas tradicionais que o consagraram, não se alinha com a atual sistemática. O que outrora era reflexo cultural concomitante e duradouro, hoje lhe enxerga quase distante, em evidente descompasso, protestando a penúria impressa em seus sujeitos.

Conquanto tenham sido adotados conceitos indeterminados, cláusulas gerais e princípios jurídicos, por exemplo, a fim de permitir a evolução do direito no século XX, como lembra Porto[13], parece que irregularmente movimenta-se a ciência jurídica para tentar compor iniciativas de realização.

Evidente que o direito é manifestação cultural, da qual a sociedade imprime ao Estado suas influências[14]. Nesta moldura alhures descrita, a evolução social das últimas duas décadas fez prova do descompasso entre os sistemas existentes e as necessidades da coletividade.

Em decorrência disso, contunde o sentir de que, contemporaneamente, ainda que tenha recebido nuanças renovatórias – formulações de otimização ao longo dos últimos tempos - o direito se mostra com dificuldades a servir de amparo a uma tutela de direitos e interesses da coletividade; a garantir uma ordem jurídica justa em meio ao complexo inter-relacionamento.

Aliás, tal se diz em face da reminiscência como pano de fundo de um sistema jurídico individualista à exegese do operador assim treinado por séculos, incapaz de alcançar a complexidade e especialização dos direitos e à realidade difusionista da sociedade dita da informação.

Como lembra Souza, embora a expressão tenha sido utilizada a mais de três décadas pelo professor Daniel Bell, da Universidade de Harvard, somente nas últimas duas é que ganhou força, após ter sido adotada, pelo Governo Americano, ser incluído na agenda das reuniões do G-7[15] e, dentre outras inclusões, por agências das Nações Unidas e fóruns da Comunidade Européia.[16]

Prossegue o autor explicando que o termo traduz “um novo conceito de proteção dos direitos humanos fundamentais, uma nova orientação internacional em busca do direito ao desenvolvimento através da interação da comunidade e da telemática, em uma nova era de informações em tempo real, com transmissão global e assimilação simultânea.”. Salienta que “os interesses jurídicos e sociais são exatamente os mesmos, isto é, proteger os direito do indivíduo e os direitos sociais para procurar uma convivência humana estável, em sistemas jurídicos e políticos democráticos em nome do direito ao desenvolvimento.”.

Parece que a idéia de Ulrich Beck[17] pode receber acréscimos renovatórios, pois é conclusivo ser a sociedade da informação, também uma sociedade de risco.

Em sua obra, Risk Society: Towards a new modernity, o autor tem como argumento principal que na sociedade do risco, pós-industrial, “a distribuição dos riscos não corresponde às diferenças sociais, econômicas e geográficas da típica primeira modernidade. O desenvolvimento da ciência e da técnica, não poderiam mais dar conta da predição e controle dos riscos que contribuiu decisivamente para criar e que geram consequências de alta gravidade para a saúde humana e para o meio ambiente, desconhecidas a longo prazo e que, quando descobertas, tendem a ser irreversíveis.”[18].

Enumera riscos ecológicos, químicos, nucleares, dentre outros e, mais recentemente, os econômicos. Aqui, portanto, nos parece pertinente a idéia alhures exposta, de que seria possível agregar a informação à teoria da sociedade de risco, tanto pela alta gravidade que podem trazer se mal utilizadas, quanto pela irreversibilidade dos efeitos da má utilização de informações, que circulam e se propagam em milésimos de segundos – v.g. exposição de informações da personalidade em redes sociais da Internet.

Em similar contexto, importantes considerações sobre a publicidade de grande parcela dos atos da vida cotidiana, como também do conceito de sigilo bancário e a existência de dezenas de milhares de empregados nas instituições bancárias que possuem acesso a tais dados, são destacadas por Marinoni da dissertação de mestrado de Langowski[19].

Salvo se isolado completamente, distante de qualquer sistema eletrônico, o ser humano convive diariamente com a relativização do direito fundamental à privacidade ou mesmo dobrando o conceito de sigilo, na atual sociedade da informação ou de risco, se é dado afirmar que necessitamos cada vez mais de informação e dos meios eletrônicos, e que dispomos cada vez mais dela (e para usar tais meios fornecemos uma batelada de informações pessoais), parece claro que aquele direito fundamental ou mesmo o conceito de sigilo, dantes mais rijos, hoje, embora deles não seja pertinente o distanciamento, apresentam-se diferenciados.

4. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO: (IN)APLICABILIDADE NAS RELAÇÕES DERIVADAS DAS REDES SOCIAIS DA INTERNET, EM FACE DA INCIDÊNCIA DE DANO A DIREITOS DA PERSONALIDADE

Não obstante a circulação de informações e a utilização dos meios tecnológicos, que expõem dados da sociedade da informação (ou de risco), calha lembrar que a flexibilização alhures referida não acoberta, tampouco autoriza, violação de direitos e garantias fundamentais, especialmente hoje, nas constituições afiliadas ao modelo Welfare State.

Se as imposições que a tecnologia faz à sociedade (ansiosa por consumir) lhe trazem benefícios e desprendimentos, tal o é dentro de um espírito de confiança e boa-fé, no qual se espera sirvam tais preceitos de supedâneos às relações advindas neste novo contexto.

Mas o que dizer das informações que circulam e que são próprias de pessoas que desconhecem sua propagação, como nos casos descritos? Seria possível aplicar o princípio da precaução? Sua utilização poderia ter alterado os resultados judiciais descritos?

Embora a etimologia de precaução remonte à antiguidade, em menor ou maior grau aplicado na história com a evolução da idéia de risco, digno se faz constar que na modernidade se registra no direito ambiental alemão[20] da década de 70, do século passado, como princípio, na Conferência das Nações Unidades (1972) [21] e, na de igual Organização, em 1992 (ECO/92)[22], com previsão na Constituição Brasileira de 1988, em seu art. 225.

Consagrado na disciplina do direito internacional ambiental, o princípio da precaução busca auxiliar a encontrar um caminho para se viver em sociedade, na qual os riscos se multiplicam e são generalizados, tendo o meio ambiente como fenômeno global.

Ensina Juarez Freitas, “que o princípio constitucional da precaução, igualmente dotado de eficácia direta e imediata, estabelece (...) a obrigação de adotar medidas antecipatórias e proporcionais mesmo nos casos de incerteza quanto à produção de danos fundadamente temidos (juízo de forte verossimilhança).”. [23]

Segue o autor explicando que da sua não-observância configura-se omissão antijurídica que, “à semelhança do que sucede com a ausência de prevenção cabível, tem o condão de gerar dano (material e/ou moral) injusto e, portanto, indenizável (...)”. [24]

A doutrina já se preocupou em estudar a aplicabilidade do princípio da precaução para além das fronteiras do direito ambiental, v.g. nas relações de consumo[25].

O direito consumerista tem respaldo na idéia de igualdade e justiça, corolários da dignidade da pessoa humana que, no plano nacional, consta no Art. 1º, inciso IV, da Carta, tanto quanto à proteção do meio ambiente que, em vias finais, a observância de tal preceito perfaz. A defesa do consumidor tem previsão no art. 5º, inciso XXXII, inserido no Título II, dos Direitos e Garantias Fundamentais, atribuindo-lhe status de direitos verdadeiramente fundamentais e sociais. Não é diferente para odireito de acesso à informação que tem sua previsão no art. 5º, inciso XIV da Lei Maior.

Mas parece que a explicação é mais singela, conforme lembra Ingo Sarlet, de que os direitos fundamentais possuem eficácia privada ou horizontal; evocando doutrinadores respeitados, para concluir que os direitos fundamentais, como princípios constitucionais, são aplicáveis a toda a ordem jurídica, em face do princípio da unidade do ordenamento jurídico, atuando simultaneamente como garantia e limite do direito privado. [26]

Os direitos da personalidade, que têm previsão no Capítulo II do Código Civil de 2002 (do art. 11 ao art. 21), são aspectos constitutivos da identidade, direitos irrenunciáveis do indivíduo, atrelados de forma indissociável ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana, recebendo proteção constitucional pelo art. 1º da Constituição Federal. A lógica da assertiva se verifica com profundidade nas lições de Ingo, quando explica a evolução dos direitos naturais do homem aos direito fundamentais constitucionais[27], das dimensões objetivas dos direitos fundamentais e da eficácia vinculante na esfera jurídico-privada, em face da constitucionalização de toda a ordem jurídica.

Pode ser cogitada a prevalência de um direito fundamental sobre o outro, contudo tal é apenas relativa, válida para o caso em concreto e, portanto, não exclui solução diversa para outro caso, já que estão em um mesmo plano. Os casos de direitos que colidem entre si, “apontam para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem constituir-se com base na harmonização de direito e, no caso de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro.”. [28]

O meio ambiente, as relações de consumo, os direitos da personalidade e o acesso à informação são fenômenos sócio-ambientais globais, próprios da sociedade da informação (do risco), da planificação do mundo.

Diante da Internet, como fenômeno social e cultural do mundo contemporâneo, onde se infere intrínseco relacionamento e importância deste instrumento para o trabalho, saúde, vida social, educação, enfim, não mais prescindindo o Estado e a sociedade desta importante ferramenta; o acesso à rede mundial de computadores e via de consequência à informação nela contida, se apresenta igualmente como um direito fundamental da atual sociedade.

Neste contexto, o princípio da precaução deve ser aplicado, dando suporte à idéia de preservação da dignidade da pessoa humana, de acesso à informação, de preceitos fundamentais globalizados harmonizados, especialmente a expansão da idéia de Ulrich Beck, aqui proposta, onde a ação humana na propagação de informações pode trazer consequências de alta gravidade (desconhecidas inclusive pela própria contemporaneidade dessas atividades), às relações existentes nas redes sociais da Internet, entre provedores de conteúdo (content providers) e os usuários, sendo o que nos interessa.

Daí que podemos concluir, com base nas idéias trazidas, que é possível aplicar o referido princípio na iniciativa privada, tanto quanto na administração pública, a fim de evitar, dentro dos respectivos limites e possibilidades (verbi gratia, possibilidades técnicas e orçamentárias), a produção do evento que se supõe danoso e desproporcional, com base em fortes indícios, de verossimilhança e probabilidade, interrompendo-se o nexo de causalidade.

Não obstante a conclusão que se chega, de aplicabilidade, observa-se a problemática da delimitação do instituto nas redes sociais da Internet, pois com já pontuado, tais são relações recentes e de reflexos não totalmente definidos. Nesta perspectiva, parece que a sua aplicação enfrenta diversos obstáculos, desde dificuldade de definição de riscos que devem ser evitados e de como deve ser o combate, até o perigo real do uso da versão forte do princípio, que tende a evitar todos e quaisquer riscos, tornando-o paralisante[29]. Seria pretensão, em tão curto trabalho, tentar esgotar a discussão, já que o propósito aqui é focar nos casos já alinhados.

4.1 aplicabilidade do princípio da precaução aos casos propostos: uma análise prática

4.1.1 Caso 1: Corte de Turim x Google Vídeos

Os argumentos de defesa da empresa Google foram de que o Direito da União Européia prevê que se a remoção da imagem/vídeo for feita assim que existente notificação, não haveria razão para ser responsabilizada e que a sistemática foi assim prevista para dar aos provedores de hospedagem um ‘porto seguro’, preservando as características de liberdade e expansão da Internet, já que ainda não há forma de identificar o conteúdo de um vídeo[30], cabendo à pessoa que realiza o ‘upload’ (envio), a proteção da privacidade das pessoas que nele constam. Informaram que alguns funcionários fazem um pré-escaneamento dos vídeos que possuem muitos acessos e que estão sempre na busca de novos procedimentos[31] para melhorar a qualidade dos serviços, embora não acreditem em imunidades dos atuais sistemas às falhas, página 25 da decisão.

Obviamente que não toca somente ao usuário que utiliza o serviço a manutenção dos termos de sua utilização, tampouco lhe cabe a preservação exclusiva das diretrizes da comunidade. É evidente que a empresa Google, por ser a prestadora do serviço (do qual se beneficia economicamente) e por hospedar a informação, tem o dever de, dentro das idéias de razoabilidade, possibilidade e disponibilidade, realizar os atos pertinentes à manutenção de tais diretrizes.

A aplicação do princípio da precaução, neste contexto, é requisito indispensável na prestação dos serviços de hospedagem de conteúdos na Internet. Ora, ainda que no atual estágio de desenvolvimento tecnológico seja difícil a fiscalização de conteúdos carregados nos servidores das empresas que prestam esses serviços, por razões técnicas, financeiras, humanas ou afins, há fortes indícios da possibilidade de danos desproporcionais decorrentes do tipo de serviço (em face da amplitude e liberdade do meio), ainda que não propriamente identificáveis, é desejável razoável atenção com vias de evitar dano que se mostrará, possivelmente, irreparável.

A disponibilidade e utilização de sistemas de sinalização, auxílio da comunidade, restrições ou mecanismo que não inviabilizem o desenvolvimento da Internet livre, mas que possam oferecer aos usuários opções de controle (v.g. YouTube Safety Mode[32]), coadunando com o princípio da precaução, são iniciativas bem-vindas e esperadas por parte dos internautas em relação às empresas que disponibilizam e exploram esse segmento. Todavia, parece que a intervenção judicial em exigir e condenar criminalmente funcionários pela não fiscalização de conteúdo em tempo real, na atualidade, é uma utopia e um equívoco, respectivamente, acolhendo a afirmação de Sucherman Matt, vice-presidente e Conselheiro Geral Adjunto da Google, de que atitudes como essa serão prejudiciais e “...then the Web as we know it will cease to exist, and many of the economic, social, political and technological benefits it brings could disappear”[33]

Mesmo considerando tais argumentos, do caso em análise, pode ser extraído da correta decisão do Tribunal de Milão, que a empresa Google não poderia ter mantido disponível o vídeo durante considerável período como ocorreu, principalmente com usuários do sistema de vídeos avisando e solicitando a retirada do material, páginas 28 até 31.

Também colaborou para os fundamentos da decisão o fato de que a empresa teria objetivamente, por uma questão de estratégia de mercado (segunda a prova produzida dos arquivos contidos nos computadores da filial italiana), para alcançar, senão superar seus concorrentes, deixado de aplicar o sistema de filtragem por palavras para que ocorresse utilização irrestrita do serviço de vídeo, embora tal tecnologia (flags) já estivesse disponível para aplicação no site, posto que empregada na época do evento, no serviço de publicidade da empresa (denominado Google AdWords), página 25 da decisão.

Notadamente falhou a empresa em duas situações: 1) quando deixou objetivamente de aplicar os mecanismos de precaução disponíveis; e, 2) quando deixou de obrar célere e eficazmente no bloqueio e retirada do conteúdo dos seus servidores, solicitado e indicado pelos usuários.

Neste caso aparenta correção a decisão, contudo, resposta às questões seguintes são necessárias para refletirmos sobre as intervenções judiciais: Ainda que fosse utilizado o sistema de filtragem por palavras, seria possível burlar o filtro lançando o vídeo com outro título e outras palavras-chaves? Seria ineficaz ao caso em análise a aplicação do princípio da precaução? Atualmente cremos que sim, para ambos os casos.

Portanto, a decisão não está fundamentada tão somente na falta de um sistema de precaução, que poderia ajudar (embora suscetível de burla atualmente), mas sim, pela inércia da empresa em deixar o vídeo acessível. Nesse caso, dentro da idéia de harmonização dos direitos fundamentais na análise e aplicação ao caso concreto, devem prevalecer os direitos fundamentais da personalidade sobre os de acesso à informação e de liberdade de expressão.

4.1.2 Caso 2: Ministério Público Estadual de Rondônia x Google (Orkut)

Não se afigura menos complexa a situação decorrente da ação civil apresentada pelo Ministério Público do Estado de Rondônia, em face da empresa Google ter hospedado comunidades virtuais denominadas “Pimenta Fofocas” e “Pimenta Fofocas o Retorno” em seus servidores, onde o conteúdo agredia a moral de crianças e adolescentes da comarca de Pimenta Bueno, uma vez que seus moderadores (pessoas que criaram as comunidades) utilizaram adjetivos como “biscates” e “prostitutas”.

A liminar concedida em primeiro grau para imediata “retirada do ar” das comunidades, bem como para o impedimento da criação de novas, com conteúdo similar, na linha de entendimento deste trabalho, constitui excesso e medida não passível de cumprimento absoluto, pois sua amplitude (comunidades do Orkut e da Internet) dificulta, pela carência de meios, a limitação de determinadas informações nas redes sociais.

“...defiro o pedido liminar determinando ao requerido retirada, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das comunidades ofensivas "Pimenta Fofocas" e "Pimenta Fofocas o Retorno" do sítio de relacionamento do Orkut e da internet, fazendo cessar as agressões à honra das crianças e adolescentes, bem como sejaimpedida a criação de novas paginas e/ou comunidades com teor semelhante, visando a disseminação indiscriminada de "fofocas" sobre cidadãos e, em especial, crianças e adolescentes das cidades pertencentes à Comarca de Pimenta Bueno, nela incluídos os municípios de São Felipe do Oeste e Primavera de Rondônia.” (grifamos)[34]

A decisão de primeira instância foi confirmada no Tribunal e na Corte Superior. Embora O STJ tenha corretamente afirmado a necessidade da proteção aos direitos fundamentais violados, parece que ignorou as questões técnicas para efetivo cumprimento do decisum.

“A internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e sem responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer. No mundo real, como no virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que lhe confere o Direito brasileiro. Quem viabiliza tecnicamente, quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade, seja ela real ou virtual.”[35]

Inúmeras são as dificuldades de detectar conteúdo inapropriado de forma específica, e tão mais difícil parece ser a detecção de prováveis informações, de pessoas pertencentes às localidades da comarca de Pimenta Bueno (incluídas as cidades de São Felipe do Oeste e Primavera de Rondônia), ainda que aparentemente determináveis.

Intrincado o cumprimento da decisão, uma vez que as palavras-chave podem não guardar qualquer relação com as pessoas da localidade (o sistema de filtragem por palavras é limitado pelas informações que o próprio usuário submete quando envia informações aos servidores da empresa ou por termos que constam das páginas da Internet[36]).

Ademais, a Internet é composta por vários equipamentos, nem todos sendo de propriedade da Google e, embora o sistema de pesquisa da empresa seja o mais utilizado do Mundo, é impossível filtrar ou bloquear conteúdos de máquinas as quais não tem ingerência. Ainda que fosse dentro da estrutura da empresa, o que não ficou claro na decisão, difícil é realizar o bloqueio absoluto e prévio.

Se fosse feito um gerenciamento pelo número de IPs (Internet Protocols) das máquinas da localidade (o que já é difícil, uma vez que o usuário pode usar ISP – Internet Server Provider - de outra localidade), seria transpassado com a utilização de anonymous proxy servers[37] (ou programas específicos), que servem para mascarar o número do computador que submete ou acessa a informação. Fazendo uma ponte com estas máquinas o usuário pode acessar ou enviar informações dificultando sua identificação.

Chama a atenção que o desembargador relator do acórdão do agravo de instrumento interposto perante o Tribunal de Justiça de Rondônia, em aparente defesa ao regime restritivo de direitos fundamentais, tenha feito referência à forma como a China e as empresas que se submetem aquele mercado, lidam com as questões de liberdade de expressão e acesso à informação na Internet e que a Google poderia aplicar mecanismos semelhantes aos já utilizados naquele país para atender a ordem judicial.

O chamado Great Firewall of China[38] ou Golden Shield[39] possui apenas um ponto de entrada de internet no país, razão pela qual, diferentemente da grande maioria, torna viável o gerenciamento de informações. Custou quase um bilhão de dólares entre investimento em equipamentos, criação de ministérios, agência reguladoras, legislação específica, milhares de pessoas para análise do conteúdo publicado ou trocado entre máquinas locais e também de fora do país, bloqueio de IPs, individuais ou faixa de IPs, bem como aliases (domínios) considerados em desacordo com as políticas locais; não isentos, todavia, de falhas[40].

A abrangência dos sistemas de filtros por palavras, bem como o monitoramento em tempo real são formas de controle relativas. As dificuldades técnicas se apresentam como impeditivos ao cumprimento integral da decisão em análise, que se mostra excessiva nesse ponto. Ainda que existissem sistemas de verificação de vídeos, seria possível distinguir entre o que é uma cena moralmente reprovável e uma peça de teatro (ou de cinema)? É possível cumprir a exigência judicial em um universo infinitamente superior aos meios televisivos ou de rádio difusão como se idênticos fossem, na forma fundamentada por alguns julgadores? As intervenções estatais estão considerando a harmonização dos direitos fundamentais e as condições técnicas disponíveis?

As respostas virão com o tempo, mas antecipadamente, no entender desse trabalho não se mostra adequado aplicar modelos semelhantes aos da China, pois seria o mesmo que a aplicação da versão forte do princípio da precaução, sustentada por Sunstein, paralisando a evolução da Internet ou criando até mesmo intranets[41].

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Reconhecida pelas decisões judiciais e sociedade de forma globalizada, com raras exceções, a Internet é um espaço onde prevalece a liberdade de expressão, sendo o debate sobre seus limites necessário[42], embora imperiosa a preservação e respeito à sua natureza livre, à liberdade de expressão e acesso à informação, já que não somente direito fundamental do ser humano, mas também instrumento de boa governança – de controle Estatal, de sua atuação e omissão.

Por outro lado, também são notórias as reiteradas violações de direitos e de garantias que ocorrem no meio digital, preocupação que não se restringe a um segmento social determinado, mas se espalha por diversos níveis.

Se por um lado é correto afirmar que o princípio da precaução deve ser aplicado como alhures alinhado, na tentativa de evitar danos de difícil reparação, sua eficácia é limitada pelos sistemas de burla, falta de condições técnicas da atualidade em identificar o que é efetivamente conteúdo moralmente reprovável, além de inviabilidades humanas e econômicas para atender ao gerenciamento pontual e prévio do crescente volume de informações que diuturnamente é despejado na Internet, nas redes sociais.

Tais considerações não são feitas como suporte a qualquer renúncia à busca da preservação, aplicação e harmonização destes (e entre estes) direitos fundamentais, mas ao contrário, servem de estimulo a adoção de mecanismos e sistemas que busquem cada vez mais atingir uma eficácia plena de precaução moderada, derivada de reflexões e respostas aos questionamentos propostos neste trabalho e de tantos outros que advirão. O modelo atual, de eficácia condicionada ao suporte da comunidade e mecanismos de filtragem, ajuda, sem esgotar as necessidades expansionistas deste meio, à preservação dos conceitos sob os quais se funda a Internet - de sua natureza livre e peculiaridades de integração social. Ceifar desacauteladamente o direito à informação ou exigir irrestritamente ações de bloqueio, particularmente quando a sociedade (da informação) está diante da busca da conquista de sua fundamental dignidade neste novo milênio[43], enseja involução e segregação social.

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NOTAS

[1] MATTE, Mauricio. Internet: Comércio eletrônico: Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de e-commerce. São Paulo: LTr, 2001, p. 25-30.

[2] Justiça da Itália Condena Executivos do Google. http://ultimosegundo.ig.com.br/economia/2010/02/25/justica+da+italia+condena+executivos+do+google+9408497.html

[3] “O estudo da sociedade a partir do conceito de rede representa um dos focos de mudança que permeia a ciência durante todo o século XX. (...) A metáfora da rede foi utilizada pela primeira vez como semente de uma abordagem científica pelo matemático Leonard Euler (Buchanan, 2002; Barabási, 2003; e Watts, 2003 e 1999). (...) a teoria dos grafos (desenvolvida por Euler) e suas implicações receberam força dentro das ciências sociais, principalmente, através de estudos fortemente empíricos, que deram origem ao que hoje é referenciado como Análise Estrutural de Redes Sociais (Degenne e Forsé, 1999; Scott, 2000; Wasserman e Faust, 1994; entre outros). A proposta dessas abordagens era perceber os grupos de indivíduos conectados como rede social e, a partir dos teoremas dos grafos, extrair propriedades estruturais e funcionais da observação empírica.”- comentamos. RECUERO, Raquel. Redes sociais na internet. Porto Alegre: Sulina, 2009 (coleção cibercultura), p. 16/21. Referências indicam, contudo, que o termo rede social já era utilizado em 1954, por J.A.Barnes, para mostrar padrões de laços, incorporando os conceitos tradicionalmente usados pela sociedade ou cientistas sociais. (Wikipédia. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Rede_social. Consultado em 24/05/2010). Embora o estudo de rede social indique anterioridade ao evento Internet, já que pode ser encontrado na matemática e em outras ciências, o trabalho proposto está focado no estudo da aplicabilidade do princípio da precaução nos padrões de conexões expressos na Internet, comumente conhecidos como comunidades virtuais, tribos ou sistemas afins, v.g, YouTube, Orkut, Twitter ou Blogs, que parecem diferenciar espécies dentro do gênero (Internet).

[4] Tribunale Ordinario di Milano - Sezione Quarta Penale, Giudice Dott. Oscar Magi, Sentenza 24 febbraio - 12 aprile 2010, 1972. Disponível em http://www.scribd.com/doc/29798171/Sentenza-Google-tribunale-di-Milano-24-febbraio-2010. Consultado em 02-05-2010.

[5] Privacy & Security Law Report. Italian CourtMulling Criminal Case Against Top Google Officials, Including Privacy Chief. Internet Report, V8, n 06, p. 243-244. Disponível online em http://www.ericjlyman.com/google.html

[6] Site oficial da Associação disponível em http://www.vividown.org/

[7] The Official Google Blog. Serious Threat to the Web in Italy. Dsiponível em http://googleblog.blogspot.com/2010/02/serious-threat-to-web-in-italy.html. Consultado em 16/05/2010.

[8] Texto legal disponível em http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/Testi/03196dl.htm. Consultado em 18-03-2010.

[9] Italian Court Convicts Google. http://video.aol.com/video-detail/italian-court-convicts-google/118530350

[10] Processo n. 0004301-96.2008.822.0009, 2ª Vara Cível (Juizado Infância e Juventude), Pimenta Bueno/RO, .REsp 1.117.633 – RO, Mil. Relator Herman Benjamin, j. 09-03-2010.

[11] FRIEDMAN, Thomas L. O mundo é plano: uma breve história do século XXI. Rio de Janeiro: Objetiva, 2005.

[12]LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. Rio de Janeiro, 1945, p.9

[13] PORTO, Sérgio Gilberto. Lições de direito fundamentais no processo civil: o conteúdo processual da Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 20

[14] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.48

[15] "The G7 (also known as the G-7) is the meeting of the finance ministers from a group of seven industrialized nations. It was formed in 1976, when Canada joined the Group of Six: France, Germany, Italy, Japan, United Kingdom, and United States. An economic and political group of the seven largest industrialised nations, the powerful group of nations does not include any developing nations.". Wikipedia. G7. Disponível em http://en.wikipedia.org/wiki/G7. Consultado em 02/06/2010.

[16] Souza, Sérgio Iglesias Nunes de. Lesão nos contratos eletrônicos na sociedade da informação: teoria e prática da juscibernética ao Código Civil.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 17/18, nota 1.

[17] SOUZA, Franderlan Ferreira de. A responsabilidade dos agentes financeiros na sociedade do risco e o direito dos desastres. in Magister RCPC n. 31/71.

[18] GUIVANT, Juliz S. A teoria da sociedade de risco de Ulrich Beck: entre o diagnóstico e a profecia. Disponível em http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/brasil/cpda/estudos/dezesseis/julia16.htm. Consultado em 15-04-2010

[19] LANGOWSKI, Luis Sérgio. Direito à intimidade e sigilo bancário. 2001. Dissertação (mestrado) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 193 e ss. apud MARINONI, Luiz Guilherme. Penhora on line, in Revista Jurídica, n. 365, p. 48/49, nota de rodapé n. 05.

[20] HARTMANN, Ivar Alberto Martins. Princípio da precaução: informação ambiental, democracia e acesso à internet. III Mostra de Pesquisa da Pós-Graduação – PUCRS, 2008. Disponível em http://www.pucrs.br/edipucrs/online/IIImostra/Direito/61718%20-%20IVAR%20ALBERTO%20MARTINS%20HARTMANN.pdf. Consultado em 09/05/2010.

[21] OLIVEIRA, Rafael dos Santos; BUDÓ, Marília Denardin. O princípio da precaução nas relações internacionais: uma anállise sobre o confronto entre liberação comercial e proteção ambiental. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5759. Consultado em 09/05/2010.

[22] GOLDIM, José Roberto. O princípio da precaução. Disponível em http://www.ufrgs.br/bioetica/precau.htm. Consultado em 09/05/2010.

[23] FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. São Paulo: Malheiros, 2009, 2ª Ed., p. 101

[24] Idem, p. 101

[25] KLEE, Antonia Espíndola Longoni. Por uma aplicabilidade do princípio da precaução do direito ambiental internacional no direito do consumidor brasileiro: Um diálogo possível na sociedade de risco. Disponível em http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/04_236.pdf. Consultado em 09/05/2010. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF, novembro de 2008.

[26] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 10ª ed., 2009, p374/383.

[27] SARLET, Ingo Wolfganga. Op.cit.. p.36/45.

[28] NICOLODI, Ana Marina. Conflitos entre direitos fundamentais – liberdade de imprensa versus direito à vida privada, direito à imagem e direito à honra. Disponível em http://jusvi.com/artigos/28752. Consultado em 18/05/2010. apud CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed.. Coimbra: Almedina, 2002,p.1258

[29] SUNSTEIN, Cass R. Beyond the precautionary principle. The Law School. The University of Chicago. John M. Olin Law & Economics Working Paper n. 149. (2d Series), p.16. Disponível em http://www.law.uchicago.edu/files/files/149.crs_.precaution-new.pdf. Consultado em 09/05/2010.

[30] Na pesquisa realizada para elaboração do presente não foi localizada uma técnica de identificar o conteúdo de um vídeo. Parece difícil, todavia, que mesmo havendo uma forma de proceder à análise de conteúdo, seja possível constatar com eficácia, por exemplo, se uma cena de briga é real ou cinematográfica; se uma cena reproduzindo prisioneiros de um grupo terrorista estão realmente sendo torturados ou são apenas imagens de um filme e, dentro deste contexto, automaticamente retirar o conteúdo do ar. Mal comparar o controle existente entre os meios televisivos ou de rádio difusão com a Internet é pura demonstração de ignorância desse novo veículo de massas, pois a qualidade, a quantidade e a velocidade com que são disponibilizados conteúdos (sendo que não lhes é aplicável integralmente as regras de liberdade de imprensa, já que nem todo conteúdo da Internet possui a mesma natureza) se não inviabilizam, pelo menos dificultam sobremaneira filtros praticados por pessoas e, nesta ótica, por enquanto, parece que o argumento não prospera. Fazer a prova disso, todavia, ainda que possível apresentar relatórios, estatísticas e declarações/pareceres técnicos de empresas notadamente reconhecidas no mercado, ainda assim, parece ser questão diabólica, já que prova negativa (prova de sistema que não existe).

[31] Recentemente (após o fato ocorrido na Itália) a empresa lançou um filtro para conteúdos que se vale da comunidade e outros indicadores para bloquear vídeos e imagens que, segundo a opção do usuário em ativar o filtro, são consideradas inadequadas. Vídeo em inglês demonstrando o sistema disponível em http://www.youtube.com/watch?v=yWO5f7IsKY8. Consultado em 16-05-2010.

[32] YouTube cria filtro para bloquear vídeos com conteúdo impróprio. Disponível em http://www.portalms.com.br/noticias/YouTube-cria-filtro-para-bloquear-videos-com-conteudo-improprio/Mundo/ Tecnologia/959573551.html. Consultado em 16/05/2010.

[33] MATT, Sucherman. Serious threat to the web in Italy. Disponível em http://googleblog.blogspot.com/2010/02/serious-threat-to-web-in-italy.html. Consultado em 16/05/2010.

[34] Despacho liminar nos autos da ação civil pública n. 000431-96.2008.822.0009, que tramita na 2ª Vara Cível da Comarca de Pimenta Bueno/RO.

[35] STJ, REsp n. 1.117.633-RO, j.09/03/2010, rel.Ministro Herman Benjamin.

[36] Se considerarmos a utilização de imagens para a formação dos textos ao invés de caracteres identificáveis, bem como a não utilização de Meta Tags (que são colocadas na codificação da página para identificação do seu conteúdo), o conteúdo de uma página somente pode ser detectado com reconhecimento ótico (OCRs – Optical Character Recognition) ou por acesso manual.

[37] Computadores que servem para esconder a codificação IP (Internet Protocol) enquanto se navega na Internet. Disponível em http://www.internetproxy.net/. Consultado em 25/05/2010.

[38] Wikipedia. Internet censorship in the People´s Republic of China. Disponível em http://en.wikipedia.org/wiki/Internet_censorship_in_the_People%27s_Republic_of_China. Consultado em 30/05/2010.

[39] Redação do IDG Now. Censura: saiba como funciona o “escudo dourado” do governo chinês na web. Disponível em http://idgnow.uol.com.br/internet/2008/03/17/bloqueio-online-do-governo-chines-atinge-apice-com-confrontos-no-tibet/. Consultado em 30/05/2010.

[40] “O dinamismo do bloqueio chinês, no entanto, não impediu que imagens e vídeos amadores dos conflitos em Lhasa, com aglomerações de ativistas enfrentando forças policiais chinesas, prédios em chamas na cidade ou corpos de civis, fossem publicados online. Alguns exemplos estão tanto no Tibetan Centre for Human Rights and Democracy, que vem publicando edições extraordinárias desde sábado, quando o conflito se intensificou, como na comunidade Phayul, onde vídeos feitos por celular e fotos (incluindo dos conflitos e suas vítimas) vêm sendo compartilhadas desde o fim de semana. Um dos motivos pela publicação de conteúdo dos conflitos mesmo com a intensificação do bloqueio contra serviços de compartilhamento multimídia estão nas falhas do “Golden Shield” exploradas por dissidentes online, blogueiros ou estudantes.” Redação do IDG Now. Censura: saiba como funciona o “escudo dourado” do governo chinês na web. Disponível em http://idgnow.uol.com.br/internet/2008/03/17/bloqueio-online-do-governo-chines-atinge-apice-com-confrontos-no-tibet/paginador/pagina_3. Consultado em 30/05/2010.

[41] Resumidamente, o conceito de intranet pode ser interpretado como "uma versão privada da Internet", ou uma mini-Internet confinada a uma organização. Wikipedia. Intranet. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Intranet. Consultado em 30/05/2010.

[42] Como ocorre atualmente no Brasil, no site Marco Civil na Internet, que refere ser um processo colaborativo de discussão e formulação de um Marco Civil da Internet no Brasil, proposta da empresa MPR Comunicação Ltda. Disponível em http://culturadigital.br/marcocivil/. Consultado em 24/05/2010.

[43] Conforme lembra JUAREZ FREITAS em prefácio realizado na Obra: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.17.

* Artigo originalmente escrito e disponível em: http://www.processoscoletivos.net/ponto-e-contraponto/625-direito-fundamental-de-acesso-a-informacao-na-atual-sociedade-da-informacao-de-risco-x-direitos-da-personalidade-reflexoes-sobre-a-in-aplicabilidade-do-principio-da-precaucao-nas-relacoes-decorrentes-das-redes-sociais-da-internet

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